董事责任险成上市公司“必需品”而非“奢侈品”

　　董事责任风险与保险，尤其对于在美国上市的中国公司而言，不但是一个炙手可热的话题，而且越来越成为上市公司，以及保险公司挥之不去的痛。对于要去海外，尤其是美国上市的中国公司而言，该险种已经是必备的护身符了，否则上千万美金甚至更高的责任赔偿以及冗长、复杂的司法程序，足以令上市公司疲于奔命、不堪重负。而在国内A、B股市场上，随着对中小股东、投资者的法律保护、民事赔偿制度的日益完善，该险种也将充分发挥出其对于上市公司董事、高管的保障，从而间接地保护中小股东利益、完善公司治理结构。在美国市场，该保险的市场规模达到了几十亿美元，而中国市场目前也已有数千万美元的保费规模。未来这一险种的市场空间将会是非常巨大的。本文即在此对这一新险种作一概括性的介绍。

　　董事责任险非奢侈品

　　董事及高级管理人员责任保险(Directors and Officers Liability Insurance， 简称D&O)是设计用来保障公司董事或高级职员因其履行个人职责而可能引发的潜在法律责任；同时，还可以补偿公司依法为其董事或高级职员的不当行为作出的赔偿。该保险不仅可以从经济上减免被保人的法律责任，代其支付应诉的法律费用，还可以帮助有关董事或高级职员加速纠纷处理，而不需做太多的使董事或高级职员疲于奔命、无暇专注公司主营业务的事情，如对外公布处置财产和出庭作证等。

　　自2001年底美国爆发了一系列公司会计丑闻以来，在美国有关董事责任的诉讼一浪高过一浪，各国证券监管部门也都加强了对上市公司的监管。由目前的证券市场监管环境和发展趋势来看，上市公司的董事及高级职员个人应承担的法律责任范围越来越广，各国的司法机构也倾向于赋予中小股东更大的权利向失职的公司管理层寻求民事赔偿。在这种状况下，董事及高级职员责任保险对上市公司的管理层而言，已经不是一种奢侈品，而成了必需品。

　　对于在海外上市的中国公司来说，董事责任的风险一样存在，即使公司的主要业务与注册地点不在美国，上市公司也同样要受到美国证券监管部门的监管以及相关法律的约束，与美国本土的公司没有任何的不同与特例。2011年许多在美国上市的中国公司遭遇了财务丑闻、做空，引致股价暴跌，带来了一系列针对公司以及董事的法律诉讼，就是典型的董事责任风险。

　　上市公司董事和管理层可能遭遇的赔偿请求来自很多方面，包括中小股东、雇员、环保组织、监管部门、债权人、银行、客户等。但由于发生频率高、牵涉索赔金额大的常常是来自中小股东的与证券有关的索赔，因此我们就美国证券市场监管法律法规环境、司法制度及程序以及董事责任有关诉讼的现状和发展趋势作简要的分析：

　　美国证券市场监管环境及相应的法律法规

　　在美国管理证券市场的法规主要有《1933年美国证券法》、《1934年美国证券交易法》等。《1934年证券交易法》确立了美国联邦证券与交易管理委员会(简称“美国证交会”)的法律地位——全国证券市场的唯一的法定监管机构，依照法律对全国证券市场实行监管和管理。

　　《1933年证券法》主要确立了证券发行和交易的公开原则。其第11节要求公司无论首次或第二次公开发行证券时，必须在向证交会备案的股票登记声明和招股说明书上正确披露有关信息，如果有关文件“含有对重要事项的不真实陈述或者对重要事项的漏报，而该漏报会产生误导”的话，任何持有该证券的人，都有权对任何签署了该文件的人和每一位公司董事及其它有关人员提起诉讼。

　　《1934年美国证券交易法》是对《1933年证券法》的补充，主要目的是为了保证证券市场的良性有序运转，防止欺诈、操作和内幕交易行为。其第10b和10b-5 条规定，任何人直接或间接地以任何方式作出虚假陈述或隐瞒重大事实，在证券买卖中构成欺诈或欺骗行为的，均属违法行为。 在证券索赔案中，这两条常常被原告援引为诉讼的法律基础。

　　在一系列财会丑闻爆发之后，2002年 7月26日美国国会通过了《萨班斯-奥克斯利法案》，要求上市公司的首席执行官(CEO)和首席财务官(CFO)们对公司向美国证监会提交的定期报告中的内容的真实准确性提供保证。其中第302节是民事规定，而第906节是刑事规定。第302节责成美国证监会在《萨班斯-奥克斯利法案》正式生效30天之内制定规则，要求上市公司的CEO和CFO们以特别书证的形式保证其公司的年报和季报中的财务报表的真实准确性。第906节的单独对上市公司CEO和CFO们设置了一项附有刑事责任的书证要求，而且该项要求自法案生效之日起即时开始执行。该法案不仅针对美国本土的公司，在美国融资、上市的海外公司也必须遵守。

　　司法制度和程序： 特有的“美国现象”大大增加了责任风险

　　集团诉讼(Class Action)——指诉讼一方当事人人数众多、不可能同时参加诉讼，他们之间有着共同的法律或事实问题，将他们视为一个集团更有利于实现法律的目的，因此，以一个或若干个集团成员作为集团代表人，代表整个集团成员提起并进行的诉讼。美国《1938年联邦民事诉讼法》第23条特别规定了集团诉讼程序，奠定了美国集团诉讼的法律基础。

　　股东代表诉讼/衍生诉讼(Derivative Action)——指在公司或社团利益受侵害，而公司董事会或社团管理人不愿或不能通过法律手段维护公司或社团的合法利益时，由公司股东或其他社团成员，以公司的名义提出的集团诉讼。股东代表诉讼制度范围的扩大还体现为其衍生出的“双重代表诉讼”(double derivative suit)，甚至“三重代表诉讼”(triple derivative suit)，即如果A公司的全资子公司B的利益受到侵害，那么A的股东可以代表B提起诉讼，A的股东甚至可以代表B的全资子公司C提起诉讼。

　　董事责任有关诉讼的现状

　　在美国，遭股东提起集体诉讼案从1996年的110起成倍增加至 2001年的488起。平均每起集体诉讼案涉及的和解金额由1996年的690万美元增加至2001年的1720万美元，2001年平均每个案件的抗辩费用为54万美元，整个美国董事责任保险行业的赔付金额由1996年的7.59亿美元飚升到2001年的56亿美元。这五年间发生的1433起证券集体诉讼案中，有99起是针对在美国上市的外国公司的，其中有四家来自中国。

　　董事责任索赔的处理往往过程漫长，很多案件需要三、四年时间才结案。统计数据显示，以集体诉讼为特征的证券民事赔偿案件在一年内结案的只有8%(通常被法院驳回)，两年内驳回或和解的案件有26%，三年内结案的占所有案件的39%，其余的都在三年以上。美国法官一般都尽量鼓励诉讼各方达成和解，以减少社会成本和双方的负担。1990-2001年间，有81%的案件达成和解，18%的案件被法院驳回，仅仅只有1%走完一审的全过程。

　　鉴于已经发生的董事责任索赔数目的上升，董事责任保险的保费远远不够支付赔偿。2000年，两间承保董事责任保险的大型保险公司破产，令无数董事和高级职员失去保障。其他几间保险公司的信用评级也被降级，或被置于信用观察行列。2010年以来，美国董事责任风险的承保能力已出现严重短缺，即使是对于财务状况良好且没有赔付纪录的上市公司，保费的平均升幅已达到30%。

　　综合分析，对于在海外上市的中国公司而言，其董事和高级职员面临着极其巨大的责任风险。上市公司需要在公司治理方面与国际接轨，切实保障投资者的利益。同时也需要考虑如何减少与化解管理人员的风险，从而有助于吸引最优秀的人才出任董事及高级管理人员的职务，进一步完善公司治理结构。在这方面，董事及高级职员责任保险显然可以发挥非常显著的作用。